Folgenschwere Verwaltungsstrafen aufgrund fehlender Meldungen und Bewilligungen für ausländische Arbeitskräfte.

1. Ausgangslage

Arbeitskräfte, die von einem Arbeitgeber nach Österreich gesendet werden, um ein Projekt zu implementieren, um anschließend wieder in ihr Unternehmen zurückzukehren, werden entweder entsendet oder überlassen. Diese Unterscheidung hat in jüngerer Zeit sowohl den Verwaltungsgerichtshof (in der Folge „VwGH“) als auch den europäischen Gerichtshof (in der Folge „EuGH“) beschäftigt. Die Folgen können folgenschwere Verwaltungsstrafen aufgrund fehlender Meldungen und Bewilligungen für ausländische Arbeitskräfte mit sich bringen.

Die Rechtsprechung des VwGH hat bis vor kurzem so gut wie alle Beschäftigungen als Arbeitskraftüberlassungen qualifiziert. Diese Qualifizierung hatte mit dem breiten Begriff im Arbeitskräfteüberlassungsgesetz zu tun, unter welchen man kaum die Entsendung argumentieren und somit subsumieren konnte.

Im Entstehungsfall hat ein ungarisches Unternehmen Arbeitskräfte in ein österreichisches Unternehmen entsendet, um dort Arbeiten zu verrichten. Die Arbeiter waren dabei ausschließlich aufgrund ihres ungarischen Arbeitgebers tätig und waren im Wesentlichen seinen Weisungen unterstellt. Trotz dieser Merkmale für eine Entsendung, befand der VwGH, dass diese dem österreichischen Unternehmen überlassen wurden. Das ungarische Unternehmen hatte hohe Strafen zu zahlen. 

2. Grundproblematik

In der Frage, ob eine Person, die vorübergehend im Ausland arbeitstätig wird und welche Folgen dies nach sich zieht, gilt es zwischen Überlassung und Entsendung der Arbeitnehmer zu unterscheiden. Nach österreichischen Rechtslage wurde zwischen Werk- und Dienstvertrag unterschieden, da das Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (in der Folge „AÜG“) darauf abstellt. Das AÜG erschien jedoch zu weitgehend, da es nicht nur Werkverträge als Überlassung qualifizierte, sondern auch alternative Tatbestandsmerkmale, die normalerweise Dienstverträge beschreiben, aufzählt.

3. Rechtsprechung

2015 erging entgegen der Rechtsprechung des VwGH eine Entscheidung des EuGH zum Thema Überlassung oder Entsendung. Der EuGH beurteilte die grenzüberschreitende Zusammenarbeit von Unternehmen und der damit im Zusammenhang stehenden beschäftigungsrelevanten Folgen, anders als der VwGH.

Der VwGH verfolgt in seiner Rechtsprechung eine Judikaturlinie, die zu höheren Bewilligungshürden führt. Dies argumentierte er damit, dass eine Entsendung von Arbeitskräften zu einer Überlassung von Arbeitskräften führe sobald der Arbeitgeber im Zielstaat an die Arbeitskräfte Weisungen erteilen darf. Dies ungeachtet davon, dass in der Praxis wohl jede Arbeitskraft, die in eine neue Betriebsstätte kommt, gewissen Regeln und somit Weisungen folgen muss. Außerdem stützte sich der VwGH auf den weiten Tatbestand des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes ohne auf europäische Rechtsakte Rücksicht zu nehmen.

Der EuGH meinte, dass dies nicht ausschlaggebend sein kann, da sonst fast nie ein Werkvertrag vorliegt, selbst wenn Arbeitskräfte de facto fachlich unabhängig und in Erfüllung eines Ziels in einer Betriebsstätte vorübergehend arbeiten.

Die Generalanwältin, die grundsätzlich für eine rechtliche Vorbeurteilung eines Falles im Rahmen des europäischen Gerichtssystems tätig wird, äußerte sich richtungsweisend zu diesem Thema, in dem sie die Arbeiten im Fall Rechtsache Martin Meat als Entsendung und nicht als Überlassung qualifizierte.

4. Rechtliche Grundlage

Die Rechtsgrundlagen für den gegenständlichen Fall liefern einerseits die europäische Richtlinie 96/71 zur Dienstleistungsverkehrsfreiheit, die einen entsandten Arbeitnehmer als

„jeder Arbeitnehmer, der während eines begrenzten Zeitraums seine Arbeitsleistung im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats als demjenigen erbringt, in dessen Hoheitsgebiet er normalerweise arbeitet.“

definiert und andererseits das österreichische AÜG, das auf den wahren wirtschaftlichen Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhalts abstellt sowie das Ausländerbeschäftigungsgesetz (in der Folge „AuslBG“), das für Entsendungen leichtere Hürden vorsieht als für Überlassungen von Arbeitskräften.

Der EuGH hat in seiner älteren Entscheidung Vicoplus festgehalten, dass für die Differenzierung zwischen Überlassung und Entsendung folgende Merkmale ausschlaggebend sind:

• Sind die Arbeitnehmer weiterhin beim Überlasser angestellt;
• Der eigentliche Gegenstand der überlassenen Tätigkeiten und der des Überlassers;
• Aufgaben werden unter Aufsicht und Leitung des verwendenden Unternehmers wahrgenommen.

und folgende Merkmale es nicht sind:

• Ob der Arbeitnehmer nach Beendigung in den Entsendestaat zurückkehrt;
• Übereinstimmung der zu erbringenden Arbeitstätigkeit im Aufnahmemitgliedstaat und der Haupttätigkeit des Arbeitgebers.

In der neueren Rechtsprechung des EuGH in der Rechtsache Martin Meat, erachtete der EuGH die Themen im eigentlichen Gegenstands der Dienstleistung, der Risikotragung der vertragsgemäßen Ausführung und wer bestimmt, wie viele Arbeitnehmer versendet werden als ausschlaggeben, hingegen ist nicht entscheidungswirksam, ob die vertragsgemäße Ausführung überwacht wird oder eine allgemeine Kontrolle durch Weisungen stattfindet. Dieser Ansicht folgte nun auch der VwGH in seiner Entscheidung 2017/11/0068.

5. Zugangsbeschränkungen zum Arbeitsmarkt in der Rechtsache Martin Meat

Österreich und Deutschland haben bilaterale Abkommen abgeschlossen, nach denen es zulässig war, Überlassungen von Arbeitskräften bis sieben Jahre nach dem Beitritt von Ungarn zur EU entgegen der europäischen Freizügigkeiten zu beschränken, wohingegen Entsendungen nur aufgrund der festgesetzten empfindlichen Sektoren beschränkt werden durften. Die Arbeitstätigkeit im Fall Martin Meat zählte nicht zu den empfindlichen Sektoren. Da die Tätigkeiten als Überlassung qualifiziert wurden, die verwaltungsstrafrechtliche Sanktionen nach sich gezogen haben, war es erheblich, ob die Tätigkeiten eine Überlassung oder Entsendung darstellten.

In diesem Fall hat der VwGH eine hohe Strafe erlassen, da dieser, entgegen der Rechtsansicht der Rechtsanwälte des ungarischen Unternehmens, von einer Überlassung ausging, die bestimmte Meldungen bei Behörden notwendig machten. Die in der Folge durch das ungarische Unternehmen geklagten Rechtsanwälte strebten sodann eine Klärung vor dem EuGH an, die zum Ergebnis führte, dass in dem vorliegenden Fall eine Entsendung stattfand, die die Strafzahlungen nicht rechtfertigte.

Short Summary:

Zur Abgrenzung von Überlassung und Entsendung ist somit darauf zu achten, ob die Überlassung der Arbeitskräfte der eigentliche Zweck des Vertrages ist, die Risikotragung des Geschäftserfolges und wer die Anzahl der überlassenen bzw entsendeten Arbeitskräfte bestimmt. Diese Abgrenzung hat schwerwiegende Folgen für die Meldungen dieser Arbeitskräfte und der damit einhergehenden verwaltungsrechtlichen Strafbestimmungen.